【内容提要】随着云计算、大数据、移动互联网、物联网等新兴信息网络技术的快速发展，传统的网络发生了深远的变化，如今是“人人有手机，可随手记录的移动时代”；是“人人有网络，可随时上传的互联时代”；是“线上线下随时可能互动的OTO时代；是信息实时汇集、不断更新的大数据时代”。但随之而来的是互联网上各类违法犯罪问题层出不穷，案件数量逐年攀升，并显现出信息时代网络犯罪与现实社会传统犯罪的较大差异。

 

　　网络犯罪，是指行为人运用计算机技术，借助于网络对其系统或信息进行攻击、破坏或利用网络进行其他犯罪的总称,是传统犯罪向互联网络迁移后产生的新的犯罪形态，可以说所有的传统犯罪都可能或以网络为犯罪工具或以网络作为犯罪行为地而衍生出新的犯罪类型。

 

　　与此同时，互联网上的犯罪手法亦是日趋多样化复杂化。据统计，仅2012年，全国公安机关已累计破获涉网违法犯罪案件11.8万余起，抓获犯罪嫌疑人21.6万余人。北京市近三年共受理36009起涉网案件，平均每年增幅21%。

 

　　通过从案件呈高发态势以及案件类型繁多且手段日益多样化的现状，足以证明网络犯罪案件已经渗透人们生活的各个角落。因此，笔者认为有必要从律师辩护角度对网络犯罪案件进行探讨和研究。

 

　　【关键词】网络犯罪辩护现状问题

 

　　一、网络犯罪案件的现状分析

 

　　以深圳际唐律师事务所主任知名刑辩律师刘平凡为代表的“牛律师刑辩团队”在2014年初就开始了对网络犯罪辩护的研究，2015年7月18号，该团队在江苏徐州挂牌成立了牛律师学院--江苏青年刑辩人才培训基地，接下来成立并运行网络犯罪辩护研究中心，笔者作为该团队江苏地区负责人有幸参与对网络犯罪的研发和调研。通过调研和对裁判文书的分析，笔者发现：网络犯罪的侦查、批捕、起诉、审判、律师辩护等各环节都与传统、现实社会中的犯罪在性质、行为方式、表现形式、犯罪数额、犯罪中的作用、主从犯的区分等有很多不同。尤其是网络犯罪中证据表现形式的电子证据的收集、应用、举证、质证等更有其显著地特性。这些不同和特性决定也要求律师在对网络犯罪案件辩护时要有独特的视角和认识。下面具体陈述：

　　（一）各司法机关对办理网络犯罪案件认识上的共性及存在的问题。

 

　　笔者近期走访了我市公安局网监支队、经侦支队，云龙区、泉山区、鼓楼区、铜山区法检两院的部分承办法官及检察官，进行专项调研并得出如下结论：

 

　　1、侦查机关

 

　　通过走访网侦支队、经侦支队等公安部门，发现我市侦办的网络犯罪案件具有以下共性：

 

　　（1）网络犯罪管辖的确定标准相对于传统案件较松，先接到报案、通过网络巡察得到线索等方式都可获得管辖，且对于部级督办的案件，若公安部发动“集群战役”，则涉及机关因此拥有管辖权，可独立立案办理；

 

　　（2）网络犯罪案件往往涉案人数较多，且涉及全国各地人员，侦查难度较大；

 

　　（3）网络犯罪案件的侦查手段基本都是借助“网警”的技术力量来配合侦查部门的破案；

 

　　（4）网警出具的“勘验报告”等电子证据是将网络虚拟证据文字化的一种方式，主要作用是用于还原计算机网络上的一些真实现状，其作用相当于“鉴定意见”，其真实性、客观性较强。

 

　　侦查机关在案件办理网络犯罪案件中存在的以下难点：

 

　　（1)复合型人才的缺乏

 

　　网警的技术能力虽强，但法律功底薄弱，无法在第一时间准确对犯罪行为定性、建立破案所需的证据体系；

 

　　(2)网络证据与现实的衔接和认识问题

 

　　网络犯罪不同于传统犯罪，侦查机关要依靠电子证据去落实在虚拟世界中实施犯罪行为的犯罪嫌疑人是有难度的。

 

　　2、检察机关

 

　　检察机关在办理网络犯罪案件时具有以下共性：

　　（1）强制措施的适用：考虑到网络犯罪案件中犯罪嫌疑人多为外地人，为侦查的需要，在审查批捕阶段适用逮捕措施的较为普遍；

 

　　（2）对电子证据的认识：部分网络犯罪案件如组织、领导传销活动罪等由于通过网络进行，相应的电子证据能更加直观完整的体现；

 

　　（3）法律适用方面：办理网络犯罪案件时主要适用2014年公安部、最高检、最高院联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》来掌握和判断整个案件。

 

　　检察机关在办理网络犯罪时具有下列难点：

 

　　（1）案件事实认定方面

 

　　对犯罪嫌疑人的认定：网络犯罪案件因其虚拟性、隐蔽性等特点，往往犯罪嫌疑人的确定是依据IP地址来确认，但具体使用者的确认也可能因此出现很大偏差。

 

　　对言词证据的认定：网络犯罪的涉案人员真实身份较难认定，言辞证据不易取得。

 

??对犯罪数额的认定：由于多数网络犯罪案件涉及的银行往来账目繁多，犯罪嫌疑人辩解多变，又无其他证据佐证，往往无法查明每一笔涉案金额，故多数案件在办理中会对犯罪数额进行笼统认定。

 

　　（2）办案中遇到的专业技术问题

 

　　网络犯罪依托于计算机网络而存在，如侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机信息系统罪等罪名涉及众多如“外挂”、“源代码”等计算机专业术语等内容，多数的检察官对此缺少专业的判断。

 

　　3、审判机关

 

　　徐州市各级法院近年来审理网络犯罪案件共性

 

　　（1)普遍该类案件的审理法官缺乏网络方面的专业和技术性，的部分法官对证据和事实的认定还是传统的观念和方法。

 

　　（2)审理过程中坚持“疑罪从无”的原则，要求据以定罪量刑的证据必须达到“确实、充分”的标准。

 

　　（3)对勘验结论和鉴定意见的认定只作为普通的鉴定意见，不完全盲目轻信，必要时也要听取专业人士的观点。

 

　　审理过程中有以下难点：

　　（1）案件事实的认定问题：

 

　　对于网络犯罪案件中的被害人身份、犯罪数额是否有相应的证据认定，相关证据的“三性”是否符合法律规定，足够达到“确实、充分”的标准，有一定的难度；

 

　　（2）电子证据的认定问题

 

　　由于专业的限制，对网警收集的电子证据更多的偏重于关注程序方面的问题，无法对电子证据的实质内容作出全面、完整、专业性的判断；

 

　　（3）量刑的问题

 

　　网络犯罪案件涉案人数多、涉及地区广，量刑时刑期差距很难拉开，同时相较于传统犯罪的量刑时需要考虑社会效果，故如何对网络犯罪案件进行量刑也是难点之一。

 

　　（二）通过对江苏省各级法院在裁判文书网上刊登的各类网络犯罪案件的判决书进行归类分析，可以看出人民法院对这类案件审理的一些共性问题以及与此类传统型案件存在争议之处。以目前案例最多的网上“开设赌场罪”为例：

 

　　近一年来，仅徐州市各级法院共办理网上开设赌场罪已经判决的案件就9件，还有多起尚未判决。其中以开设赌场罪定罪量刑的共8件，改判为非法经营罪的1件，这类案件共性：

 

　　1、被告人的犯罪行为主要体现在两个方面：

 

　　（1）被告人开设赌博网站，谋取大额利益；

 

　　（2）被告人作为赌博网站的代理发展下线，某取大额非法利益。

 

　　2、认定被告人犯罪事实的主要证据包括：

 

　　（1）电子证据及电子证据检查笔录、远程勘验笔录；

 

　　（2）银行账户交易明细；

 

　　（3）被告人的供述等其他证据。

 

　　3、法院裁判依据：

《最高院、最高检?关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释?》及刑法第303条第二款。

 

　　4、网络赌博与传统赌博案件相比较中存在的争议：

 

　　（1）被告人开设的网站是私彩网站，还是赌博网站？

 

　　网络赌博案件中，被告人采用的运营模式为：玩家通过在网站上注册账户，往账户上充钱，进行投注。如果中奖，被告人会把按照比例返还到玩家的账户上。对于这种模式是否属于未经国家批准擅自发行、销售彩票没有定论，所以人民法院对于以上运营模式有的认定为开设赌场罪，有的认定为非法经营罪。

 

　　（2）对于开设赌场罪中抽头、赌资以及人数的认定和传统案件的认定有差异在开设赌场罪中，由于被告人通过在网络上建立网站的模式进行犯罪，其犯罪的证据与现实犯罪相比证据更容易落实。侦查机关可以通过相应的侦查手段，落实大体犯罪行为,但是对于细节性问题没有办法调查落实。一是参赌人数不明确。通过全程勘验笔录能明确的是账户数量，但不能排除1个人拥有多个账户的情形，同时也存在大量“僵尸”账户。二是对于抽头认定有争议。主要存在于代理人员的抽头认定，因为代理往往自己也参与到赌博活动，他们的赌博赢利和抽头都是在一个账户，如何区分赌博赢利和抽头比较困难。三是赌资的认定有争议。在开设赌场案件中，对于赌资的认定是通过银行的往来账目和审计报告来认定。由于赌博网站的非法性，被告人一般用多个银行卡，而且银行卡登记人信息甚至都是虚假的。被告人为了各种目的，在各个银行卡之间进行转款，从而导致赌资存在重复计算问题。

 

　　（3）开设赌场犯罪中的主从犯问题

 

　　在开设赌场案件中争议较大的问题存在于代理人员身份的认定。根据《最高法、最高检?关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释?》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。”如果赌博网站的代理人员构成开设赌场罪，不光要担任代理，还要接受投注。那如何理解“接受投注”都是有争议的。

 

　　通过以上的分析可以看出，对涉及网络的各类犯罪，因其专业性、虚拟性、隐蔽性等特点，各级司法机关在办理网络犯罪案件时都有其共性和困难，在实践中对事实、证据的掌握和认定相对于传统犯罪存在一定的难度，因此，办理此类案件时都很慎重，尤其是审判机关判决时对电子证据的认定相对较高，量刑时“疑罪从无”的原则掌握也相对宽松。这样，对律师的辩护来讲就有比较大的空间，当然这同时既是机会也是挑战。

 

　　二、网络犯罪案件辩护应注意的问题

 

　　通过调研和总结，我们发现网络犯罪涉及的案件应该分为三大类：?一是以计算机为犯罪对象的犯罪。是行为人对计算机植入或者网络黑客直接侵入计算机、窃取或者非法获取计算机信息的犯罪；二是以计算机为犯罪工具的犯罪。如利用网络计算机为犯罪工具进行网上诈骗，如在网上非法吸收公众存款。三是以网络为犯罪空间的网络犯罪。这类犯罪主要表现在网络诽谤、传播、散布危害国家安全言论等。

 

　　为此，笔者总结了办好网络犯罪案件辩护的“54321”

　　（一）掌握网络犯罪的五大特点

 

　　（1）犯罪环境的虚拟性；

 

　　（2）犯罪行为的隐蔽性；

 

　　（3）犯罪手段的技术性；

 

　　（4）犯罪地域的广泛性；

 

　　（5）犯罪结果的蔓延性。

 

　　（二）学好涉及网络犯罪的四个文件

 

　　1、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》；

 

　　2、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》

 

　　3、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》；

 

　　4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

 

　　（三）了解网络犯罪的三个手段

 

　　一是通过非法手段、针对网络漏洞对网络技术入侵，侵入网络后，以偷窥、窃取、更改或者删除计算机信息，也就是常说的以计算机为犯罪对象的犯罪；

 

　　二是通过信息交换和软件的传递过程将破坏性病毒负载在信息中进行传播，在部分免费软件中附带炸弹、定时引爆，或者在软件程序中设置后门程序的犯罪。这类犯罪主要表现在很多网络黑客讲木马程序输入到手机、电脑中，窃取手机的密码、电脑上的用户名和指令；三是利用公共信息网络侵吞公共财物，行为人以网络为传播媒体进行传播反动言论，或者实施诈骗、教唆的犯罪。

　　（五）把握网络犯罪辩护的两个方向

 

　　1、根据网络犯罪辩护是针对网络犯罪的特征，主要是针对公安机关如何侦查、提取证据和提取电子证据进行质证，进而对案件的程序和实体进行真实性、合法性、关联性进行辩护；2、网络犯罪辩护与传统辩护相比之下更加适合采取标准化、流程化辩护。因为网络犯罪所涉嫌的大数据和技术含量之高，只有通过对相关知识制定相关的办案流程，根据相关的办案流程制定相对应的办案标准化，才能使得辩护律师在办理网络犯罪案件时不失误。

 

　　（六）准确应用一个证据（电子证据）

 

　　电子证据，是指在信息网络环境下，存在于桌面电脑、移动设备、互联网服务器等电子设备或存储介质中，用以证明案件事实的电子数据信息，其具有容易改变、复制且数量极大等特点。是各司法机关办理网络犯罪案件最为重要的依据，对律师的辩护来说其重要性更是显而易见。因此，在网络犯罪案件的辩护中，对电子证据的收集、举证、质证等技能都需要我们认真学习和掌握，才能充分发挥辩护人的作用，真正实现有效辩护。

 

　　最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第九十三条对电子证据的审查作出了较为详细的规定：对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：

 

　　一是、否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；

 

　　二是、收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；

 

　　三是、电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；

 

　　四是、电子数据与案件事实有无关联；

 

　　五是、与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

 

　　对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。

 

　　笔者认为，辩护律师可根据上述规定在阅卷中有重点围绕电子证据的合法性、关联性、原始性、真实性、完整性与充分性进行审查,就会得出对己方有利的观点。